Molins&Parés - La responsabilidad penal de la persona jurídica, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y la responsabilidad civil de los administradores.

La responsabilidad penal de la persona jurídica, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y la responsabilidad civil de los administradores.

“La exigencia de que los modelos de organización y gestión de riesgos penales deban ser valorados desde la perspectiva de la “verdadera cultura ética empresarial”, según señala la conclusión segunda de la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, sume a los órganos de administración de las personas jurídicas sujetas a responsabilidad penal, a una poco deseable inseguridad en su deber de control de riesgos en la organización que puede derivar en acciones de responsabilidad por vía de lo dispuesto en los artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital.”

 

Como ya es sabido, la reforma operada por en el Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, aporta una nueva redacción al artículo 31 bis, en aras a dotar de mayor claridad a la que, hasta entonces, había sido la tan controvertida atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica.

La modificación legislativa ha llevado a la Fiscalía General del Estado a ampliar y matizar el contenido de la Circular 1/2011, mediante la Circular 1/2016, “sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015“. La nueva Circular aporta los criterios interpretativos que los Srs. Fiscales deberán seguir en la valoración de la eficacia de los modelos de organización y gestión, prescritos por el artículo 31 bis del Código Penal, en orden a eximir -o atenuar, en su caso- la responsabilidad penal de las empresas.

Antes de iniciar propiamente estas líneas, vaya por delante apuntar que compartimos el leitmotive de la Circular 1/2016, en el ámbito que se dirá, pero discrepamos, seriamente, sobre la viabilidad jurídico penal del mismo.

Dentro de los criterios interpretativos llama poderosamente la atención la conclusión segunda, al señalar “Como se ha expuesto, los modelos de organización y gestión no solo tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial. Por eso, la clave para valorar su verdadera eficacia no radica tanto en la existencia de un programa de prevención sino en la importancia que tiene en la toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de su cultura de cumplimiento. Este criterio general presidirá la interpretación por los Sres. Fiscales de los modelos de organización y gestión para determinar si, más allá de su conformidad formal con las condiciones y requisitos que establece el precepto, expresan un compromiso corporativo que realmente disuada de conductas criminales“. Fuera de las consideraciones que la introducción en la interpretación de la norma penal de un concepto jurídico indeterminado como es “la verdadera cultura ética empresarial”, nos merece, y que ha sido objeto de tratamiento en el artículo que será publicado el próximo mes de abril en la revista Aranzadi Doctrinal bajo el título “Consideraciones de carácter sustantivo y procesal al hilo de La Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado“, consideramos interesante hacer una breve reflexión sobre las implicaciones que esta interpretación del Ministerio Fiscal puede tener sobre la responsabilidad civil del órgano de administración de las personas jurídicas sujetas a responsabilidad penal.

La reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre, en la Ley de Sociedades de Capital, para la mejora del gobierno corporativo, introduce un nuevo y específico deber de control de los administradores: el deber de control de los riesgos -en sentido amplio- en la empresa. Es decir, dentro de la diligencia debida en el ejercicio del cargo, los administradores deberán velar por controlar aquellos riesgos que puedan afectar a la empresa, entendiendo por tales desde los riesgos propios del negocio, los riesgos reputacionales a los riesgos legales, dentro de los cuales, por su trascendencia, deberán prestar especial atención a los riesgos penales.

Sin lugar a dudas, la implementación de los modelos de organización y gestión de los riesgos penales se traduce, inicialmente, en un claro ejercicio del deber de control de riesgos, por parte de los administradores. Objetivamente, un modelo que detecte de forma eficaz los riesgos penales a los que puede estar sometida la organización, los categorice (mediante un mapa de riesgos) y diseñe e implemente procedimientos y controles tendentes a evitar su materialización, deberá dar por cumplido el deber de control de riesgos que la Ley de Sociedades de Capital impone a los administradores.

Concretamos que objetivamente dará por cumplido el deber porque el cumplimiento efectivo del mismo a la luz de la cláusula interpretativa segunda de la Circular 1/2016 requerirá de la implementación de una “verdadera cultura ética de cumplimiento” en la organización.

Como hemos señalado al inicio de este texto, la Fiscalía General del Estado, para valorar positivamente la eficacia de los modelos de organización y gestión de los riesgos penales, y en consecuencia para otorgarle el beneficio de la exención de la responsabilidad, exige la concurrencia, junto con el cumplimiento formal, de una “verdadera cultura ética empresarial” en la organización. La introducción de esta exigencia -que no podemos olvidar que es exigencia de parte en un eventual proceso judicial- lleva, a nuestro juicio, a tener que incluir dentro del deber de control de los riesgos de los administradores, el deber de velar por que la organización se dote de una “verdadera cultura ética empresarial” a los efectos de mitigar (por vía de la atenuación o exención) la responsabilidad penal que, eventualmente, se derive para la persona jurídica por la comisión de un hecho delictivo.

Desde luego, el conflicto para el administrador está servido. Deberá descubrir cuál es la “verdadera cultura ética empresarial” y, acto seguido, descubrir cómo imbuirla en la organización. Y todo ello, debería, o haberlo hecho ya, o hacerlo rápido, pues desde el 22 de enero de 2016 -fecha en que se publicó la citada Circular- sabemos cuál es el parecer de la Fiscalía.

Así pues, de no implementar un modelo de organización y gestión de riesgo penales en la empresa, y de no trasladar éste a la organización una “verdadera cultura ética empresarial”, interpretando el criterio de la Fiscalía General del Estado, el modelo de prevención de delitos no será válido y, en consecuencia, no habrá habido un efectivo control de los riesgos penales en la empresa. Por todo ello, el administrador no habrá cumplido, o lo habrá hecho de forma defectuosa, su deber de controlar los riesgos en los que pueda estar inmersa la organización.

Es decir, si el deber de control de riesgos se concreta, en una de sus formas, en la prevención de delitos en la empresa y ello mediante la implementación de un modelo de organización y gestión de los riesgos penales efectivo, la atribución de la responsabilidad penal a la persona jurídica por no existir el modelo, o resultar el mismo ineficaz, materializará un incumplimiento del citado deber de control de riesgos del órgano de administración.

Este incumplimiento nos situará en el contexto propio de aplicación de lo dispuesto en el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital. Esto es, el nacimiento de la responsabilidad del órgano de administración por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

En este contexto, el órgano de administración podrá ser objeto de un acción de responsabilidad social, instada por la propia sociedad, socios o acreedores de conformidad a los dispuesto en los artículos 238 a 240 de la LSC o bien de una acción individual instada por socios o terceros perjudicados por la actuación del administrador, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 241 del mismo texto legal.

Sin lugar a dudas, el objeto de las citadas acciones será resarcir a la sociedad de los perjuicios que el incumplimiento del deber de control de riesgos pueda generar en éstos o bien, resarcir a socios, acreedores o terceros que se vean perjudicados por la misma.

Sin lugar a dudas, cuesta de imaginar un procedimiento civil en el cual se ejerciten las citadas acciones, acompañadas de una Sentencia firme en el orden penal en la cual se afirme que el modelo de organización y gestión de los riesgos penales resultó ineficaz, y se acabe concluyendo -en el proceso civil- que no ha lugar a estimar la acción de responsabilidad contra el órgano de administración dado que cumplió con su deber de control de riesgos -en el caso, penales- de la organización.

En definitiva, la inclusión por parte de la Fiscalía General del Estado del requisito de la implantación en la organización de una “verdadera cultura ética empresarial” para la validez del modelo de prevención de delitos en las organizaciones, no solo genera una poco recomendable inseguridad jurídica en el ámbito penal en relación al artículo 31 bis del Código Penal, sino que sume a los órganos de administración de las organizaciones sujetas al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en una terrible incerteza sobre la forma en la que dar un debido cumplimiento a su deber de controlar los riesgos de la sociedad que administran, de conformidad a lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital.

No me gustaría acabar estas líneas sin dejar una pregunta abierta a la reflexión pese a que, personalmente me pronuncio a favor, con ciertos maticez ¿Las acciones de responsabilidad tanto social como individual podrán dirigirse, también, para resarcir el coste reputacional de la organización pese a que no haya sido condenada penalmente la empresa?

 

Daniel Benítez Rodríguez analiza la responsabilidad de los administradores en el contexto de los programas de compliance, en el artículo publicado en legaltoday.com



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