Breve reflexión sobre el nuevo delito de enriquecimiento ilícito
Con motivo de la reciente Ley Orgánica 4/2022 de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso, se reformaron numerosos aspectos del Código Penal, entre los cuales, se destaca la introducción del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (art. 438 bis CP), sobre el cual versarán las siguientes líneas.
Según se justifica en la Exposición de Motivos la inclusión de esta figura delictiva en nuestro ordenamiento penal obedece a recomendaciones internacionales, a saber, la Convención contra la Corrupción del año 2003, la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo para luchar contra la criminalidad organizada o el anuncio de la presidenta de la Comisión Europea en el año 2022 de reforzar la lucha contra la corrupción en materia de enriquecimiento ilícito.
A pesar de que en la Exposición de Motivos se señala que se trata de una figura de vanguardia para la lucha contra la corrupción, lo cierto es que su incorporación a nuestro Código Penal llevaba años barajándose y el legislador no se ha decidido hasta ahora habida cuenta de las dudas legales y constitucionales que plantea este ilícito[1].
En esencia, las principales dificultades que rodean al delito de enriquecimiento ilícito hacen referencia, en esencia, a su colisión con el derecho a la presunción de inocencia y a no autoincriminarse. Tales problemas derivan de la propia formulación del delito tal y como aparece recomendada en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción cuyo art. 20 dispone:
“con sujeción a su constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se comenta intencionadamente, el enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él”.
Convenida la necesidad de actuar contra la corrupción, especialmente en aquellos países, como en España, en los que es percibida por la población como uno de los grandes problemas[2], el delito de enriquecimiento ilícito definido como el enriquecimiento no justificado por parte de autoridades o funcionarios públicos, puede acarrear problemas de constitucionalidad toda vez que puede llegar a comportar la inversión de la carga de la prueba habida cuenta de que hace recaer en la defensa la necesidad de probar la licitud del aumento patrimonial desproporcionado. Del mismo modo, además de contravenir el derecho a la presunción de inocencia, puede colisionar también con el derecho a no autoncriminarse. Pues, siendo así que la incongruencia patrimonial entre ingresos percibidos y declarados puede constituir en sí mismo un indicio de haber cometido previamente un delito (bien sea de malversación, cohecho, etc) que justifica la necesidad de iniciar un procedimiento penal, la formulación del delito de enriquecimiento ilícito conforme hemos visto obliga al acusado a probar la licitud de aquello que puede incriminarlo en la comisión de otro delito; privándole, en consecuencia, del derecho a no autoincriminarse.
Como consecuencia de estos evidentes problemas de constitucionalidad, han sido muchos los estados que han recelado de esta figura delictiva llegándose incluso a declarar inconstitucional en algunos países, como es el caso de Portugal (en el año 2012 y en el año 2015) lo que ha obligado al legislador luso a redefinir este delito como un delito de desobediencia a fin de que sea compatible con su constitución y, en esencia, con el derecho a la presunción de inocencia.
Se trae a colación el debate que ha habido con relación a este delito, puesto que sin él no puede entenderse la regulación que se ha dado finalmente al enriquecimiento ilícito por medio de la LO 4/2022.
Reza el art. 483 bis del Código Penal:
“La autoridad que, durante el desempeño de su función o cargo y hasta cinco años después de haber cesado en ellos, hubiera obtenido un incremento patrimonial o una cancelación de obligaciones o deudas por un valor superior a 250.000 euros respecto a sus ingresos acreditados y se negara abiertamente a dar el debido cumplimiento a los requerimientos de los órganos competentes destinados a comprobar su justificación, será castigada con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años”.
Definido así el delito de enriquecimiento ilícito vemos que el legislador español ha optado por perfilarlo, en la línea de Portugal, más bien como un delito de desobediencia. El bien jurídico protegido es la necesidad de transparencia por parte de las autoridades como medio para incentivar la confianza de los ciudadanos en las instituciones[3].
En coherencia con ello, el art. 438 bis del Código Penal define el delito de enriquecimiento ilícito como un delito especial propio que únicamente contempla como sujetos activos a las autoridades excluyendo del círculo de posibles autores a los funcionarios públicos. Ello es así toda vez que el legislador parece que ha querido que este delito se circunscriba a aquellos sujetos que por razón de su cargo están obligados a declarar sus bienes. Ahora bien, es dable señalar que, de acuerdo con el concepto de autoridad previsto en el art. 24 del Código Penal, podemos entender que pueden ser sujetos del delito autoridades que sobre las que no recae la obligación o deber de declarar el patrimonio, a saber, el Ministerio Fiscal; o, al contrario, esto es, que excluye como sujetos activos altos cargos que no tienen la condición de autoridad pero sí la obligación de informar sobre su patrimonio.[4]
En cuanto a la acción típica hay que señalar que se trata de un delito de mera actividad que consiste en negarse a dar explicaciones debidas a los órganos competentes con relación a la constatación por parte de éstos de un enriquecimiento no justificado.
Se entiende como enriquecimiento no justificado como aquel incremento del activo sino también como disminución del pasivo (cancelación de obligaciones o cancelación de deudas).
Es dable señalar que otro de los elementos que se han recogido en la formulación final del delito de enriquecimiento ilícito en aras a hacer compatible dicha figura con el principio de fragmentariedad del derecho penal y de ultima ratio, es fijar una cuantía mínima punible.
La delimitación del importe mínimo de incremento ilícito en 250.000 euros, sin embargo, seguramente nos lleve a que en la práctica nos encontremos con un concurso el delito fiscal, puesto que todo incremento no justificado superior a 120.000 euros producido en un ejercicio fiscal es típico de acuerdo con el art. 305 del Código Penal[5] .
Finalmente, el lapso temporal en el que debe producirse este incremento patrimonial no declarado, comprende el tiempo durante el cual se ejerce del cargo o hasta cinco años después de haber cesado en el mismo.
Sin duda la introducción de este delito en nuestro ordenamiento jurídico obedece a la voluntad de perseguir la corrupción delimitando aún más, si cabe, los espacios en los que los corruptos pueden gozar de sus ganancias ilícitas. No obstante, la regulación del delito configurada en la forma que acabamos de ver, si bien parece haber soslayado su incompatibilidad con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, está definido de tal forma que su aplicación práctica es dudosa y está por ver, entre otras razones, porque no se contempla la posibilidad de cometer el delito a través de persona interpuesta, bien sea física o jurídica[6].
[1] https://www.lavanguardia.com/vida/20210604/7506626/campo-debate-sobre-delito-enriquecimiento-ilicito-esta-actualidad.html
[2] https://www.newtral.es/corrupcion-espana/20230210/
[3] BLANCO CORDERO, Isidoro “El delito de enriquecimiento ilícito desde la perspectiva europea. Sobre su inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional Portugués” en Revue électronique de l’AIDP, 2013.
[4] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo “Una guarnición: el enriquecimiento ilícito”, en https://almacendederecho.org/una-guarnicion-el-enriquecimiento-ilicito.
[5] BLANCO CORDERO, ibidem.
[6] BLANCO CORDERO, ididem.
